Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode final) : les sûretés réelles immobilières

L'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a été publiée au Journal officiel du 16 septembre. Analyse des dispositions générales relatives aux sûretés réelles immobilières.

Droit antérieur à la réforme

L'importance prise par les sûretés réelles immobilières ne fait aucun doute. D'une efficacité redoutable, elles sont devenues rapidement incontournables et ce, qu'elles soient fondées sur la préférence ou sur l'exclusivité. Afin de traiter au mieux l'état du droit antérieur de cette question, nous rappellerons des constantes autour de leur qualification d'une part puis autour de leur régime, d'autre part.

D'une part, leur qualification est inchangée entre l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 et le droit actuel. Comme le disent certains auteurs, « on pénètre dans le domaine des sûretés réelles immobilières un peu comme on rentre dans une étude de notaire : à pas feutrés, et avec une certaine déférence » (P. Delebecque et P. Simler, Droit civil – Les sûretés. La publicité foncière, 7^e éd., Dalloz, 2016, p. 383, n° 373). L'actuel article 2373 du code civil énumère leur nombre : « les sûretés sur les immeubles sont les privilèges, le gage immobilier et les hypothèques. » avant d'ajouter dans son second alinéa « la propriété de l'immeuble peut également être retenue ou cédée en garantie. ». Ainsi, à l'hypothèque faut-il rajouter le gage immobilier (que l'on appelait jadis l'antichrèse) et les privilèges immobiliers.

D'autre part, leur régime a pu connaître des évolutions importantes ces dernières années. La loi fait une place très importante à l'hypothèque que l'on appelle encore parfois volontiers « la reine des sûretés ». D'une importance cruciale, cette garantie occupe aujourd'hui de très nombreux articles du code civil. Mais il faut ici distinguer entre les sûretés pour dresser les traits caractéristiques des règles applicables du droit antérieur à l'ordonnance. Nous ne pourrons pas élaborer un état exhaustif de chaque question mais nous tenterons de dégager les grandes orientations de ce droit applicable jusqu'en 2022.

En ce qui concerne l'hypothèque, toute l'économie de cette sûreté réelle immobilière est résumée autour de l'article 2393 du code civil. Ce texte permet de comprendre plusieurs caractéristiques essentielles de l'hypothèque qui sont reprises et détaillées dans la suite des dispositions. En somme, l'hypothèque est un droit réel, accessoire et indivisible qui ne porte que sur les immeubles en dépit de l'existence de figures originales comme l'hypothèque maritime. La formulation même de l'article 2393 concernant son indivisibilité est une traduction en français assez fidèle de l'adage latin formulé par Dumoulin hypotheca est tota in toto et tota in qualibet parte qui a des effets importants sur des mécanismes ayant pour conséquence l'extinction partielle d'une dette garantie (sur ce point, C. Hélaine, L'extinction partielle des dettes, thèse Aix-en-Provence, 2019, dir. V. Égea et E. Putman, n° 36, p. 53).

L'hypothèque se présente donc comme une technique incontournable, notamment pour accéder au crédit. Elle peut être légale, conventionnelle ou judiciaire. Quand elle est conventionnelle, le débiteur s'exposant à un certain danger sur l'immeuble objet de la sûreté, toute une série de dispositions permet de rendre l'opération sécurisée. Son aspect solennel en est un des principaux traits caractéristiques. L'une des questions ayant agité le droit antérieur à ce sujet a notamment concerné l'hypothèque dite rechargeable qui a connu un sort plutôt funeste, tantôt supprimée, tantôt rétablie (L. Andreu, L'hypothèque rechargeable ressuscitée, JCP E 26 janv. 2015. 134 ; C. Gijsbers, Hypothèque rechargeable : rétablissement pour les professionnels par la loi du 20 décembre 2014, D. 2015. 69 ).

Devant l'ampleur de la question des règles applicables à l'hypothèque, nous comparerons les éléments de régime qui ont fait l'objet de modifications dans l'état futur du droit positif applicable selon les règles de droit transitoire de l'ordonnance n° 2021-1192 (v. infra).

En ce qui concerne le gage immobilier, le législateur a érigé cette sûreté sur le calque de l'hypothèque pour un nombre important de dispositions comme en témoigne l'article 2388 actuel du Code civil. De l'essence même du contrat (P. Simler et P. Delebecque, Droit civil – Les sûretés, op. cit., p. 385, n° 375), la dépossession reste un trait distinctif du gage immobilier. Sa dénomination a d'ailleurs évolué : d'abord intitulée antichrèse, elle fut ensuite nommée gage immobilier pour simplifier sa qualification et éviter le recours à un terme jugé obscur. Cette dépossession se comprend surtout dans l'optique de la jouissance du bien puisque le créancier gagiste peut percevoir les fruits civils générés par le bien immeuble gagé.

En ce qui concerne les privilèges, le régime antérieur à l'ordonnance est gouverné par le concours entre privilèges immobiliers généraux et spéciaux que l'on retrouve également pour les privilèges mobiliers. Il faut se rappeler que la loi d'habilitation n'avait pas permis leur réforme en 2006 et il avait alors fallu maintenir en l'état le système antérieur. L'avant-projet rédigé sous l'égide de l'Association Henri Capitant avait jugé que les privilèges immobiliers spéciaux – prenant rang avant la date de leur inscription – n'étaient pas tolérables en l'état. S'est ainsi créé en doctrine un certain mouvement militant pour que ces privilèges spéciaux soient transformés en hypothèques légales qui ne prendraient effet qu'à la date de leur inscription. Le droit antérieur des privilèges immobiliers est donc régi par une certaine insécurité juridique à travers cette spécialité. À cette incertitude, s'ajoutent également des privilèges tout simplement inadaptés à notre époque comme nous l'avons vu pour les privilèges mobiliers (sur ce point de la réforme, C. Hélaine, Les privilèges mobiliers, Dalloz actualité, 21 sept. 2021).

Voici donc des sûretés plurielles que la loi regroupait autour du terme générique « sûretés réelles immobilières ».

Quels sont les changements issus de l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 ?

Droit issu de la réforme et perspectives

Sur l'hypothèque

L'hypothèque voit plusieurs parties de son régime évoluer assez drastiquement. Mais avant de les évoquer, il faut rapidement étudier si ses caractéristiques générales ont changé. L'article 2393 actuel ayant été jugé imprécis, l'ordonnance entend le réécrire. Ce constat a conduit le gouvernement à proposer une définition de l'hypothèque éclatée dans plusieurs articles. Exit les principaux caractères dès le premier article ! Les principaux traits caractéristiques de l'institution sont disséminés aux quatre vents. Sur le fond, rien ne change toutefois sur les caractères de l'hypothèque désormais définie à l'article 2385 nouveau comme « l'affectation d'un immeuble en garantie d'une obligation sans dépossession de celui qui la constitue ».

Parmi les disparitions importantes, une attire l'attention. La fameuse règle « les meubles n'ont point de suite par hypothèque » de l'article 2398 du code civil (RTD civ. 1994. 543, obs. E. Putman ) est abandonnée. On peut le regretter, même si l'ordonnance le justifie avec l'inadaptation de la règle eu égard à la possibilité de l'hypothèque sur les navires, bateaux et aéronefs. La raison n'est-elle pas au moins discutable en raison du caractère dérogatoire de la nature juridique de ces biens ?

On retrouve ensuite la présentation classique : hypothèque légale, hypothèque conventionnelle et hypothèque judiciaire.

Sur cette dernière, on notera l'apparition d'un article 2408 nouveau indiquant que l'hypothèque judiciaire conservatoire est régie par le code des procédures civiles d'exécution. Ceci vient pallier un silence dans le Code civil de cette technique bien connue des voies d'exécution. On remarque ainsi la place désormais discrète de l'hypothèque judiciaire dans le code civil.

L'hypothèque légale est celle la plus touchée par l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021. Elle voit son régime aménagé pour que la transformation des privilèges immobiliers spéciaux puisse être accueillie dans les nouveaux articles 2391 et suivants et plus précisément à partir des articles 2402 et suivants. La solution paraît logique tant il existe des liens entre l'hypothèque légale et les privilèges (Rép. civ., v° Hypothèque légale, par A. Fournier, n° 2). Ainsi, peut-on désormais lire que les hypothèques légales sont générales ou spéciales pour tenir compte de ce changement. Cette coexistence entre hypothèques légales générales et spéciales complexifie un peu cet aspect de l'hypothèque il faut bien le dire.

Sur les hypothèques légales générales, notons la suppression massive de l'hypothèque légale des époux qui n'est conservée que pour un régime matrimonial très peu choisi, la participation aux acquêts. Il faut également bien accueillir la reconnaissance officielle de l'hypothèque légale du mineur qui, au lendemain de la loi n° 2007-208 du 5 mars 2007, avait été incertaine par la suppression d'une référence à ce sujet dans l'article 2409 du Code civil. Le projet d'ordonnance hésitait, dans un premier temps, sur le maintien de l'hypothèque légale des frais de dernière maladie et de fournitures de subsistances. L'ordonnance n° 2021-1192 les a supprimées pour éviter des hypothèques légales désuètes.

La suppression des privilèges immobiliers spéciaux pour devenir des hypothèques légales spéciales est probablement l'une des plus grandes nouveautés de l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021. L'effet de ce changement est fondamental : la prise de rang se fait à l'inscription et non plus à la date de naissance de la créance (J.-D. Pellier, Les sûretés réelles immobilières, Lexbase, n° 3). Le but avoué est évidemment de « simplifier et unifier les sûretés immobilières » comme le précise le projet d'ordonnance de décembre 2020. Encore faudra-t-il se méfier des privilèges immobiliers spéciaux nés avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance comme le note sur ce point le Rapport remis au président de la République concernant l'ordonnance étudiée. Les questions de droit de transitoire en droit des sûretés réelles immobilières ont encore de beaux jours devant elles !

L'hypothèque conventionnelle connaît quelques bouleversements. En premier lieu, l'article 2409 nouveau lequel reprend l'article 2416 du code civil hésitait – dans le cadre du projet d'ordonnance – à se défaire de la possibilité de conclure sous seing privé une promesse d'hypothèque (jurisprudence constante, Civ. 3^e, 7 janv. 1987, Bull. civ. III, n° 4 depuis Civ. 7 févr. 1854). Il faut bien admettre que cette jurisprudence selon laquelle une telle promesse est valable est contraire au parallélisme des formes, certes. Le maintien d'une telle solution était, selon les rédacteurs du projet, assez discutable compte tenu de l'absence d'efficacité de la révocation de la promesse unilatérale de contrat issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (Rép. civ., v° Hypothèque conventionnelle, par C. Juillet, n° 56 ; V. Brémond, Hypothèque et promesse d'hypothèque, les liaisons dangereuses, JCP N 2003, n^os 1369 et 1374). Mais sur ce point, le projet était un peu trop sévère et il est tout à fait bienvenue que l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 n'ait pas consacré une telle formule notariée pour la promesse d'hypothèque. Relevons également la codification à droit constant de la forme notariée du mandat d'hypothéquer, ce qui respecte parfaitement le principe de parallélisme des formes (P. Simler et P. Delebecque, Droit civil – Les sûretés, op. cit., p. 415, n° 407 ; Rép. civ., v° Hypothèque conventionnelle, par C. Juillet, n° 12 et spéc. n°55).

Beaucoup de règles concernant l'hypothèque conventionnelle sont ensuite modernisées et renumérotées en raison de la suppression de certains textes. L'une des interrogations que suscite la lecture de l'ordonnance concerne le principe classique de prohibition des hypothèques sur bien futur lequel est complètement renversé. Il existe alors une difficulté sur le domaine de l'ordonnance puisque l'article 60, 12°, de la loi d'habilitation du 22 mai 2019 ne permettait qu'une réforme « élargissant les dérogations à la prohibition des hypothèques de biens à venir » (nous soulignons). En renversant le principe, l'article 2414 dispose désormais « l'hypothèque peut être consentie sur des immeubles présents ou futurs ». Or, il ne s'agit plus d'élargir mais de changer de paradigme à ce sujet. La disposition nouvelle brouille les frontières entre ce que pouvait faire l'ordonnance et ce qu'elle fait réellement. N'aurait-il pas fallu procéder par voie ordinaire et donc permettre des débats parlementaires pour cette question susceptible de beaucoup d'applications pratiques ? Bien évidemment, la loi de ratification viendra éliminer cette question (J.-D. Pellier, Les sûretés réelles immobilières, op. cit., n°5).

L'effet des hypothèques comprend désormais une première sous-section sur le droit de préférence et le droit de suite puis une seconde sur la purge. Cette présentation dynamique permet une meilleure compréhension des dispositions qui font l'objet de modernisation et de clarification diverses.

On notera que la purge qui profite au tiers acquéreur trouve désormais application également pour le gage d'un immeuble par destination (C. civ., art. 2472 nouv.) ; ce qui est assez original mais tout à fait pertinent. Le projet d'ordonnance l'explique ainsi : « en cas d'aliénation d'un immeuble incluant un immeuble par destination gagé, il est indispensable que soit ouverte la faculté de procéder à la purge de ce gage ; à défaut, en effet, aucun acquéreur ne se présenterait et le commerce des immeubles serait paralysé ».

Une subtilité importante concerne les droits du tiers acquéreur. Abandonnant une jurisprudence récente (Civ. 2^e, 19 févr. 2015, n° 13-27.691, D. 2015. 964 , note P. Théry ; ibid. 1339, obs. A. Leborgne ; ibid. 1810, obs. P. Crocq ; RTD civ. 2015. 652, obs. W. Dross ) qui avait précisé que le tiers détenteur ne pouvait pas se prévaloir de la prescription de la créance principale (en l'espèce pour obtenir la mainlevée du commandement de payer, valant saisie), l'article 2455 nouveau du code civil issu de l'ordonnance dispose désormais que « le tiers acquéreur qui n'est pas personnellement obligé à la dette peut s'opposer à la vente de l'immeuble s'il demeure d'autres immeubles, hypothéqués à la même dette, en la possession du débiteur principal, et en requérir la discussion préalable selon la forme réglée au chapitre Ier du titre I^er du livre IV du présent code. Pendant cette discussion, il est sursis à la vente de l'immeuble hypothéqué » avant d'ajouter que « Ce tiers acquéreur peut encore, comme le pourrait une caution, opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal ». Voici de quoi assurer aux tiers acquéreurs une sécurité bienvenue et conforme aux règles du droit des sûretés concernant l'opposabilité des exceptions (v. sur ce point l'analyse de C. Juillet, Rép. civ., préc. n° 90). Il faut également souligner que l'alinéa 1^er de l'article 2455 nouveau offre une extension importante du bénéfice discussion du tiers acquéreur face aux créanciers disposant d'une hypothèque spéciale sur l'immeuble alors que l'actuel article 2466 ne le permet pas.

En ce qui concerne l'extinction de l'hypothèque, on ne peut qu'apprécier l'ajout du vocable « notamment » dans les causes d'extinction citées à l'article 2474 du code civil issu de l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021. Il existe, en effet, d'autres causes d'extinction que celles citées comme celle que rappelle d'ailleurs le projet d'ordonnance, le défaut de déclaration dans une procédure de rétablissement personnel (v. à ce sujet, J.-D. Pellier, Droit de la consommation, 3^e éd., Dalloz, coll. « Cours », 2021, p. 457, n° 362). On accueille également bien volontiers la suppression de la référence à la prescription dans l'extinction de l'hypothèque. Lorsqu'une créance est prescrite, l'hypothèque s'éteint par voie accessoire. Ainsi, il n'y a pas de nécessité de citer la prescription à l'article 2474 du code civil. L'ordonnance vient ici supprimer une référence surabondante de l'article 2488, 4°, en vigueur.

D'autres changements pourraient être utilement cités comme la modernisation du droit de suite (on préfère désormais l'expression de tiers acquéreur au tiers détenteur, plus juste), la modification de certains points de la purge judiciaire, l'abandon de la faculté de délaissement de l'article 2467 du code civil, etc. Sur ce point, la partie des « Des effets de l'hypothèque » du Rapport remis au président de la République est particulièrement éclairante sur les différentes modifications opérées.

Sur les autres sûretés réelles

En ce qui concerne les privilèges immobiliers, les changements introduits par l'ordonnance sont importants comme nous l'avons noté. Le 12° de l'article 60 de la loi du 22 mai 2019 précisait que l'ordonnance devait « améliorer les règles relatives aux sûretés réelles immobilières, notamment en remplaçant les privilèges immobiliers spéciaux soumis à publicité par des hypothèques légales ». C'était une proposition de l'Association Henri Capitant qui a été suivie ici. La modification reste une très bonne nouvelle pour la prise de rang qui sera ainsi celle de l'inscription de l'hypothèque. Certains privilèges immobiliers spéciaux sont purement et simplement supprimés comme celui des architectes de l'article 2382 en raison d'un formalisme trop important.

Pour les privilèges généraux, il faut noter que l'article 2377 nouveau, actuel article 2375 du code civil, est grandement modernisé. Le privilège des frais de justice comprend la même référence que pour son pendant en privilèges mobiliers, i.e. « sous la condition qu'ils aient profité au créancier auquel le privilège est opposé ».

C'est une codification à droit constant qui n'appelle aucune remarque particulière tant la solution est acquise (Com. 17 nov. 1970, Bull. civ. IV, n° 305). En ce qui concerne le privilège des salaires, la numérotation du Code du travail est reprise pour correspondre aux dernières réformes. Cet article 2377 nouveau sert de structure pour le classement des privilèges comme l'indique le nouvel article 2378 reprenant en la matière l'actuel article 2376. La disparition des privilèges spéciaux conduit à une importante renumérotation d'un certain nombre d'articles.

Il faut noter que les dispositions portant sur le gage immobilier n'ont fait l'objet d'aucune modification substantielle sauf – et c'est essentiel – concernant la définition du mécanisme. Le nouvel article 2379 du code civil dispose que « Le gage immobilier est l'affectation d'un immeuble en garantie d'une obligation avec dépossession de celui qui la constitue ». Voici une formulation qui semble mettre fin à un débat sur la dépossession comme effet ou comme condition du gage immobilier. La formulation se dirige dans le sens d'une condition, faisant probablement de cette sûreté réelle un contrat réel, ce qui est remarquable compte tenu de l'appauvrissement de cette catégorie juridique (sur ce point, v. J.-D. Pellier, Retour sur le gage immobilier à la lumière de la nouvelle réforme du droit des sûretés, à paraître). L'ensemble a été renuméroté aux articles 2379 et suivants du code civil. L'ordonnance n'a, mis à part pour la définition, opéré qu'une modification mineure, très souvent de formulation ou de renvois. Il faut peut-être regretter sur ce point que le terme d'antichrèse ne soit pas revenu dans le giron du code civil. Ceci aurait permis – comme le voulait le projet Capitant – une unité du gage comme une sûreté des meubles corporels. La proposition sera restée lettre morte. Ici donc, peut-être un regret mais assez mineur. La loi a peut-être évité le recours à un terme peu connu du grand public. Le futur dira si nous reviendrons à la dénomination d'antichrèse, plus fidèle à l'institution en elle-même.

En somme, le droit des sûretés réelles immobilières connaît des modifications importantes, plus ou moins conformes à la loi d'habilitation. Le droit qui en résulte est grandement modernisé et il faut probablement s'en féliciter. Des interrogations perdurent toutefois sur l'hypothèque de biens futurs ou sur la nécessité du maintien de certaines hypothèques légales spéciales, i.e. en réalité de certains privilèges immobiliers spéciaux du droit antérieur. Mais l'ensemble reste très intéressant sous l'angle de la technique juridique employée : moderniser sans trahir, restaurer sans trop en ajouter.

Sur l'ordonnance « Réforme du droit des sûretés », Dalloz actualité a également publié :

• Réforme du droit des sûretés : saison 2, par Jean-Denis Pellier le 17 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 1) : le cautionnement (dispositions générales), par Jean-Denis Pellier le 20 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 2) : formation et étendue du cautionnement, par Laetitia Bougerol le 20 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 3) : les effets du cautionnement, par Jean-Denis Pellier le 21 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 4) : l'extinction du cautionnement, par Laetitia Bougerol le 21 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 5) : les privilèges mobiliers, par Cédric Hélaine le 21 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 6) : le gage, par Claire-Anne Michel le 22 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 7) : le nantissement de créance, par Jean-Denis Pellier le 22 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 8) : la réserve de propriété, par Claire-Anne Michel le 22 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 9) : la fiducie utilisée à titre de garantie, par Cédric Hélaine le 23 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 10) : la cession de créance de droit commun à titre de garantie, par Jean-Denis Pellier, le 23 septembre 2021

• Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Episode 11) : la cession de somme d'argent à titre de garantie, par Claire-Anne Michel, le 24 septembre 2021

Par Cédric Hélaine

Source : Ord. n° 2021-1192 du 15 sept. 2021, portant réforme du droit des sûretés, JO 16 sept. ; Rapport au président de la République, JO 16 sept..

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