Modalités du droit de communication du détenu avec son avocat : constitutionnalité
L'absence de précisions quant aux modalités de communication du détenu avec son avocat, notamment l'absence de reconnaissance textuelle d'un droit à la communication téléphonique, n'est pas contraire à la Constitution.
L'exercice des droits processuels au sein des établissements pénitentiaires, dont il y a – encore – beaucoup à dire malgré les avancées substantielles que l'on peut admettre (v. not. S. Fucini, « L'exercice des droits processuels au sein des lieux de privation de liberté », in E. Putman et M. Giacopelli [dir.], Les droits fondamentaux des personnes privées de liberté, Mare et Martin, 2015, p. 245-262), est garanti, notamment, par la possibilité pour le détenu de pouvoir s'entretenir avec son avocat dans des conditions permettant d'assurer la confidentialité de ces échanges. L'article 25 de la loi du 24 novembre 2009 pénitentiaire prévoit à cette fin que « les personnes détenues communiquent librement avec leurs avocats ». Si l'apparente clarté de la formulation retenue par la loi pourrait être saluée, c'est à l'inverse le caractère lacunaire de ses dispositions qui emportait ici la critique selon le principal intéressé. Partant, il avait déposé une question prioritaire de constitutionnalité devant la chambre criminelle de la Cour de cassation que cette dernière a accepté de transmettre au Conseil constitutionnel (Crim. 7 sept. 2021, n° 21-83.566) et sur laquelle les Sages de la rue Montpensier ont eu l'occasion de se prononcer le 4 novembre 2021. Constatant la conformité de ladite disposition à la Constitution, ces derniers invitent de facto les plus hautes juridictions à rester vigilantes sur l'effectivité de ce droit compte tenu des pratiques mises en œuvre dans ce cadre, tant au niveau de l'exécution de la peine qu'en amont, avant tout jugement sur le fond.
La conformité de l'article 25 de la loi du 24 novembre 2009 pénitentiaire à la Constitution
En l'espèce, le requérant soutenait que, si la disposition évoquée – l'article 25 de la loi du 24 novembre pénitentiaire précité – pose le principe de la libre communication entre la personne détenue et son avocat, elle n'en organise pas les modalités, notamment en s'abstenant de prévoir un droit à la libre communication téléphonique entre l'avocat et son client détenu. Il considérait ainsi que les dispositions critiquées portaient atteinte aux droits de la défense et qu'au surplus, en s'abstenant d'organiser un droit à la communication téléphonique, elles seraient également entachées d'une incompétence négative. Afin d'examiner les critiques formulées, les neuf Sages ont développé un raisonnement en trois temps.
Ils ont tout d'abord pris soin de rappeler que le droit de communiquer avec son avocat participe du respect des droits de la défense, point de vue depuis longtemps partagé avec la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) au titre de l'article 6, § 3, b) et c), de la Convention européenne des droits de l'homme.
Ensuite, les juges de la rue Montpensier se sont livrés à une interprétation des termes de la disposition contestée. Ils constatent d'abord que celle-ci est applicable à toutes les personnes détenues sans distinction, les éventuelles sanctions disciplinaires frappant le détenu étant ainsi sans incidence sur le bénéfice de cette prérogative (C. pr. pén, art. R. 57-6-6, qui dispose ainsi qu'« aucune sanction ni mesure ne peut supprimer ou restreindre la libre communication de la personne détenue avec son conseil »). Le Conseil constitutionnel poursuit en précisant que l'article 25 susmentionné ne restreint ni les motifs pour lesquels ce droit est exercé ni les moyens et modalités en vertu desquels cette communication est assurée, ce qui inclut les visites in situ, les communications téléphoniques ou encore les correspondances écrites, conformément à ce qu'envisage l'article R. 57-6-6 du code de procédure pénale, qui dispose que la communication « se fait verbalement ou par écrit ». Le Conseil constitutionnel écarte ici toute incompétence négative du législateur.
Enfin, les neuf Sages soulignent que l'exercice de ce droit ne peut souffrir de restrictions que sous certaines conditions. Se fondant alors sur l'article 22 de la loi du 24 novembre 2009 qui autorise ces dernières, ils expliquent que seules celles justifiées par des contraintes inhérentes à la détention, au maintien de la sécurité et au bon ordre des établissements sont autorisées et spécifient qu'en tout état de cause, de telles restrictions n'ont ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à ce que la personne détenue puisse communiquer avec son avocat dans des délais raisonnables. Dans la lignée, il rappelle le rôle substantiel tenu par l'administration pénitentiaire à cet égard, à qui il revient la charge de s'assurer de cette célérité.
À titre conclusif, le Conseil constitutionnel évoque la confidentialité des échanges entre la personne détenue et son avocat garantie par l'article 40 de la loi du 24 novembre 2009 – sur lequel il a déjà eu l'occasion de se prononcer (L. n° 2009-1436, art. 40, qui dispose en effet que « les personnes condamnées et, sous réserve que l'autorité judiciaire ne s'y oppose pas, les personnes prévenues peuvent correspondre par écrit avec toute personne de leur choix » a été partiellement censuré par le Conseil constitutionnel qui, dans une décision n° 2018-715 QPC du 22 juin 2018, Section française de l'OIP (D. 2018. 2287, obs. P. Roujou de Boubée 
) a retoqué (avec abrogation différée néanmoins) les termes « sous réserve que l'autorité judiciaire ne s'y oppose pas » en raison de l'absence de voies de recours ouvertes pour contester cette éventuelle opposition) – qui prévoit que les correspondances écrites entre la personne détenue et son avocat ne peuvent être ni contrôlées ni retenues et, symétriquement, les articles 39 de la même loi et 727-1 du code de procédure pénale, qui excluent leurs communications téléphoniques ou électroniques du champ des interceptions de correspondance pouvant être mises en œuvre par des agents pénitentiaires.
En conséquence, le Conseil constitutionnel a considéré que le caractère inclusif des termes de l'article 25 de la loi du 24 novembre 2009 pénitentiaire ne prêtait à aucune équivoque et n'emportait aucune atteinte aux droits de la défense quand le requérant percevait dans ces imprécisions une fragilité et une imprécision textuelle préjudiciables. Si la conformité du texte à la Constitution est assurée, la conformité des pratiques à l'article 25 de la loi du 24 novembre 2009 pénitentiaire reste toutefois discutable compte tenu du contentieux régulièrement porté devant les juridictions compétentes.
La confirmation d'une appréciation casuistique de la qualité de la communication mise en œuvre
En confirmant la constitutionnalité de l'article 25 de la loi du 24 novembre 2009 pénitentiaire et, partant, l'absence de modalités impératives quant à la mise en œuvre du droit à communication, le Conseil constitutionnel renvoie dans le même temps au juge ordinaire le soin d'apprécier la qualité de l'entretien tenu entre le détenu et sa défense si un litige devait s'élever sur ce point. Ce dernier conserve ainsi la charge de se prononcer sur la pertinence des modalités retenues pour permettre cette libre communication et, éventuellement, en cas d'insuffisance de l'administration pénitentiaire en amont, de s'assurer qu'elle n'ait fait l'objet d'aucune restriction ou, à défaut, qu'elles étaient justifiées par les conditions susmentionnées, soit en raison de contraintes inhérentes à la détention, au maintien de la sécurité ou au bon ordre des établissements. La qualité du détenu ne peut donc inférer sur le bénéfice de cette liberté, ce qui implique, notamment, que, si le prévenu peut être privé de communication par le juge d'instruction pour une durée de dix jours renouvelable une fois, c'est à la condition que cela ne concerne pas les communications avec son conseil (C. pr. pén., art. 145-4, al. 1er). En outre, quand bien même elles seraient justifiées, ces restrictions ne peuvent en tout état de cause avoir ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à ce que la personne détenue puisse communiquer avec son avocat dans des délais raisonnables puisque le juge strasbourgeois indique clairement qu'« aucune restriction éventuellement apportée aux relations entre des clients et leurs avocats, qu'elle soit implicite ou expresse, ne doit faire obstacle à l'assistance effective d'un défenseur à laquelle un accusé a droit » (CEDH, gr. ch., 2 nov. 2010, Sakhnovski c/ Russie, n° 21272/03, § 102, Dalloz atualité, 12 nov. 2010, obs. M. Léna).
La problématique est particulièrement patente lorsque le détenu est en attente de son jugement. En effet, si les juges sont régulièrement amenés à réaffirmer le principe de la liberté de communication (v., pour des exemples récents, Crim. 7 janv. 2020, n° 19-86.465, Dalloz actualité, 30 janv. 2020, obs. D. Goetz ; D. 2020. 85 ; AJ pénal 2020. 139, obs. J. Chapelle ; 13 févr. 2020, n° 13-87.545, AJ pénal 2020. 139 ; 19 févr. 2020, n° 19-87.545, Dalloz actualité, 6 avr. 2020, obs. C. Fonteix ; D. 2020. 487 ; 10 mars 2020, n° 19-87.757, Dalloz actualité, 16 juin 2020, obs. C. Fonteix ; D. 2020. 541 ; RSC 2020. 411, obs. J.-P. Valat ; 20 nov. 2019, n° 19-85.934), ils sont tenus de manière tout aussi récurrente de s'assurer de la célérité avec laquelle cette communication a pu se faire (pour un exemple récent, v. Crim. 10 mars 2021, n° 20-86.919, Dalloz actualité, 1er avril 2021, obs. L. Priou-Abibert ; D. 2021. 528 ; AJ pénal 2021. 217 et les obs. ; la Cour de cassation a précisé à cette occasion que « le défaut de délivrance du permis de communiquer en temps utile met en cause la régularité du débat contradictoire et donc celle de l'ordonnance rendue et du titre de détention qui en résulte. La cassation aura donc lieu sans renvoi et l'intéressé sera remis en liberté s'il n'est détenu pour autre cause ») quand bien même elle demeure en tout état de cause subordonnée à la délivrance – de droit – d'un permis de communiquer (C. pr. pén., art. R. 57-6-5). L'effectivité des droits de la défense exigeant que celle-ci intervienne au plus vite, l'obligation faite à l'avocat d'obtenir ce permis n'autorise toutefois par l'autorité chargée de le délivrer à se livrer à un contrôle portant sur l'opportunité ou la nécessité de telles rencontres et n'exige en aucun cas de la défense qu'elle motive la demande (v. en ce sens CE 25 mars 2015, n° 374401, Dalloz actualité, 1er avr. 2015, obs. M. Léna ; Lebon ; AJDA 2015. 662 ).
La confidentialité des échanges doit également être assurée pour que cette libre communication soit pleinement effective, quelle que soit la forme de la communication retenue. Partant, des mesures de surveillance autrement applicables dans le cadre des communications générales sont proscrites lorsque celles-ci concernent le détenu et son avocat, l'article 66-5, alinéa 1er, de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques garantissant ce secret en tout état de cause. Ainsi en est-il notamment du « droit, pour l'accusé, de communiquer avec son avocat hors de portée d'ouïe d'un tiers » reconnu par la CEDH qui estime que ce droit « figure parmi les exigences élémentaires du procès équitable dans une société démocratique et découle de l'article 6, § 3, c, de la Convention » (CEDH, gr. ch., 12 mai 2005, Öcalan c/ Turquie, n° 46221/99, § 133 [violation de l'art. 6, § 1, combiné avec l'art. 6, § 3, b, de la Conv. EDH], AJDA 2006. 466, chron. J.-F. Flauss ; RFDA 2006. 308, étude H. Labayle ; RSC 2006. 431, obs. F. Massias ). L'administration pénitentiaire n'est pas non plus autorisée à contrôler les courriers échangés entre eux si la qualité d'avocat en tant qu'expéditeur ou destinataire est indiquée sans équivoque sur l'enveloppe (C. pr. pén., art. R. 57-6-7). Sur ce point, la législation française va même au-delà de ce qu'exige la CEDH au regard du secret des correspondances écrites entre le détenu et son défenseur, celle-ci ayant admis qu'un tel contrôle pouvait être nécessaire « si les autorités ont lieu de croire à un abus du privilège en ce que le contenu de la lettre menace la sécurité de l'établissement ou d'autrui ou revêt un caractère délictueux d'une autre manière » (CEDH, 5e sect., 24 mai 2018, Laurent c/ France, n° 28798/13, § 44, Dalloz actualité, 8 juin 2018, obs. D. Lévy ; D. 2018. 1159, et les obs. ; D. avocats 2018. 211, obs. L. Dargent ) tout en précisant qu'il ne pouvait justifier des abus, ce qui était le cas lorsque la vérification physique de la correspondance était systématique, justifiant dans l'affaire un constat de violation de l'article 8 de la Convention européenne (v. CEDH 13 déc. 2016, Eylem Kaya c/ Turquie, req. n° 26623/07, Dalloz actualité, 16 déc. 2016, obs. A. Portmann ; D. 2018. 87, obs. T. Wickers ).
Malgré la clarté des textes et les multiples rappels du Contrôleur général des lieux de privation de liberté demandant à ce que, « quel que soit le lieu concerné, il doit toujours être aussi rapide et aussi simple que possible pour les personnes enfermées et leurs avocats d'entrer en contact, par quelque moyen que ce soit » (CGLPL, Rapport d'activité 2020, p. 41), les problématiques structurelles et les pratiques disparates au sein des établissements pénitentiaires freinent incontestablement l'effectivité de l'accès à ce droit. Le dispositif de téléphone en cellule, actuellement en déploiement (ibid., p. 66) participerait – sous réserve des modalités d'utilisation –, d'une amélioration bienvenue de la communication entre détenus et avocats.
Par Laure Laref
Cons. const. 4 nov. 2021, n° 2021-945 QPC
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